借他人信用卡恶意透支应如何定性

    简要案情

    2014年1月，马某向银行申领了一张信用卡。2月，胡某在明知自己没有还款能力的情况下，向马某借用该信用卡，通过消费、提现等方式累计透支人民币2万余元。其间，银行多次通过打电话、发通知书等方式催促胡某还款，但胡某在三个月后仍未归还。银行将胡某起诉后，胡某迫于压力主动投案，如实交代了上述事实，并退赔涉案的全部款项。

    分歧意见

    被告人胡某用于恶意透支的信用卡系借用他人的。本案争议的焦点在于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是否仅限于合法持卡人（简称持卡人），能否包括实际使用人（简称使用人）。该案中，恶意透支的行为人与持卡人不同一，谁应当承担相应的刑事责任。对此，存在以下几种争议：

    第一种观点认为：马某与胡某都应构成犯罪，马某违反了银行相关规定将信用卡借给胡某，后胡某实施了恶意透支行为，二者应当共同承担相应的刑事责任。

    第二种观点认为：马某构成恶意透支型信用卡诈骗罪，胡某不构成犯罪。马某作为合法持卡人，违反相关规定，明知不得将信用卡借与他人使用，仍出借给胡某，应承担相应的风险和后果，胡某不具备银行法定的主体身份，因此胡某不构成犯罪。

    第三种观点认为：在排除共同犯罪的前提下，马某不构成犯罪，胡某构成恶意透支型信用卡诈骗罪。根据刑法行为与责任同在的原则，恶意透支的刑事责任应当由行为人胡某承担，马某既没有共同犯罪的故意，也没有实施相应的犯罪行为，因此不构成犯罪。

    笔者观点

    笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体不应仅限于持卡人，还可以包括使用人。

    根据共同犯罪的理论，如果有证据证明持卡人主观上也具有非法占有的目的，默许使用人的恶意透支行为，非法占有的主观故意，可以是自己占有，也可以非法让他人占有，其行为符合恶意透支的成立要件，应当追究使用人和持卡人共同犯罪的刑事责任。

    在持卡人缺乏共同犯罪故意，或者无法查明持卡人具有共同犯罪故意的情形下，由于持卡人既无犯罪故意，又无犯罪行为，不构成犯罪，只能对使用人以信用卡诈骗罪论处，应当对恶意透支的行为人以恶意透支型信用卡诈骗罪论处，而持卡人不构成犯罪。

    本案中，持卡人马某主观上缺乏非法占有的目的，也没有实施恶意透支的行为，不应当构成犯罪。而被告人胡某向他人借用信用卡，为实际使用人，他在明知自己无还款能力情况下，仍然恶意透支且拒绝归还，因而应承担相应的刑事责任。